Por: Mario Zúñiga
En: Truth on the Market
07 de noviembre del 2023
Con el fin de promover la competencia en los mercados digitales,[1] los países latinoamericanos no deben copiar y pegar “soluciones” de otras jurisdicciones, sino diseñar su propio conjunto de políticas públicas. No deberíamos “poner la carreta delante de los caballos” y regular mercados que aún no están maduros.
Los mercados digitales o “tecnológicos” están de moda, y los políticos, los reguladores y las agencias de competencia de todo el mundo se han apurado en introducir regulaciones inspiradas principalmente en la Ley de Mercados Digitales (DMA) de la Unión Europea. Esta carrera global se ha intensificado por varias potencias occidentales, cada una tratando de promover su propia visión regulatoria en el extranjero. Por ejemplo, la Comisión Europea ha estado tratando de influir en la política de América Latina, con la ex comisaria europea de Competencia, Margrethe Vestager participando en varios eventos en 2023 (véase, por ejemplo, aquí y aquí).
No me malinterpreten, estoy totalmente a favor de la cooperación entre las autoridades de competencia. Las autoridades encargadas de la competencia de los países desarrollados tienen más recursos, conocimientos técnicos y mayor experiencia en una gama más amplia de casos, lo que a su vez aumenta su experiencia. Los mercados más grandes y maduros tienden a tener leyes y regulaciones de libre competencia más desarrolladas, y marcos institucionales más sólidos. Jurisdicciones como Estados Unidos y la Unión Europea también cuentan con las mejores universidades y think tanks del mundo, por lo que suelen ser las mejores fuentes de conocimiento.
Pero a pesar de todo eso, los países no deberían importar regulaciones sin mayor reflexión, sino que deberían hacer un intento serio y exhaustivo de analizar el impacto de las normas propuestas, incluyendo si la regulación es necesaria en primer lugar. ¿Qué problemas (es decir, “fallas de mercado”) estamos tratando de resolver? ¿Qué daños específicos abordan las regulaciones propuestas? ¿Mejorará esta regulación las cosas? ¿Podría tener consecuencias no deseadas? ¿Quién hará cumplir estas regulaciones?
En mi opinión, los tipos de fallas de mercado que justifican la imposición de regulaciones ex ante no están presentes, al menos, no con la intensidad que justificaría sus costos. Por lo tanto, la regulación haría más daño que bien.
Esto es particularmente problemático para las economías en desarrollo, que no pueden asumir el costo de otra regulación ineficiente. Los gobiernos de América Latina harían mucho mejor en concentrar sus esfuerzos regulatorios —y sus recursos, relativamente modestos— en prioridades más importantes, como el adecuado enforcement de leyes e instituciones que permitan las condiciones básicas para el emprendimiento, con el fin de promover la inversión y la innovación en primer lugar.
La regulación ex ante de los mercados digitales es injustificada
A pesar de todo lo que se habla respecto de las denominadas “Big Tech” y sus “monopolios”, los mercados digitales son competitivos. Google, Amazon, Facebook, Apple y Microsoft no son monopolios, y hay poca evidencia real de que hayan perjudicado a los consumidores.[2] Sin duda, puede haber algunos problemas de competencia, pero esto puede abordarse con las leyes antimonopolio existentes. La Comisión Europea ha iniciado investigaciones e incluso ha impuesto multas a Google (ver una lista aquí), y la Autoridad de Competencia y Mercados del Reino Unido ha resuelto casos con remedios negociados contra Amazon (ver aquí). En Estados Unidos, tanto la Comisión Federal de Comercio (FTC, por sus siglas en inglés) como el Departamento de Justicia de Estados Unidos (DOJ, por sus siglas en inglés), así como varios estados, han iniciado casos contra Google, Facebook y Amazon.
Por supuesto, los defensores de las regulaciones ex ante afirmarán que el Derecho de la Libre Competencia es lento y que los casos son difíciles de ganar (los casos mencionados anteriormente no son victorias seguras para las autoridades). Estos son puntos razonables. Los organismos de defensa de la competencia y los tribunales podrían disponer de más recursos y procedimientos más rápidos para juzgar los casos antes de que cambien los mercados y sus estructuras, lo que a veces hace que los remedios pierdan relevancia.
Sin embargo, el hecho de que los casos sean difíciles de ganar merece una mayor consideración. Esa podría ser una ventaja antes que una desventaja del Derecho de la Libre Competencia; especialmente en lo que respecta a los casos de “abuso de posición dominante” o monopolización.[3] Regulaciones como la DMA, que reemplazan los conceptos de “mercados relevantes” y “poder de mercado” o “posición dominante” por “plataformas básicas, servicios” y “guardianes de acceso”, brindan a los reguladores “atajos” para condenar las prácticas de modelos de negocio. Pero los atajos a menudo nos llevan a lugares no deseados.
Los mercados digitales tampoco presentan el tipo de “fallas de mercado” que justifique una regulación ex ante. No presentan problemas de monopolio natural, externalidades severas, problemas de bienes públicos o asimetrías de información, al menos, no de tal magnitud que no puedan corregirse a través de leyes de competencia de mercado (real o potencial) y de protección de datos o protección del consumidor.[4]
Un contraargumento común hace referencia a los “efectos de red” en las plataformas en línea. Si una empresa se mueve rápido y atrae a los clientes primero, esos clientes atraen aún más clientes y vendedores, que a su vez atraerían aún más, y así sucesivamente. Este crecimiento dará como resultado que una sola empresa sea dueña del mercado para siempre, o eso dice la historia. “El ganador se lo lleva todo”, como cantó ABBA una vez. Sin embargo, como han señalado David Evans y Richard Schmalensee, ese resultado está lejos de ser inevitable.
Además de carecer de una justificación sólida, la regulación ex ante de los mercados digitales podría tener consecuencias no deseadas. Como ha señalado Lazar Radic:
Al mismo tiempo, existen una serie de riesgos y posibles consecuencias no deseadas asociadas a la DMA, como los peligros para la privacidad de la carga lateral y los mandatos de interoperabilidad; el empeoramiento de la calidad de los productos como resultado de las prohibiciones generales de la autopreferencia; disminución de la innovación; obstrucción del estado de derecho; y la doble e incluso
triple incriminación debido a los solapamientos entre la Ley de Mercados Digitales y las normas de competencia de la UE.
Las prohibiciones per se contra ciertas prácticas comerciales incluidas en la DMA o la Ley Estadounidense de Innovación y Elección en Línea (AICOA) ciertamente perjudicarían a los consumidores. Randy Picker proporciona un buen ejemplo: una prohibición de la “autopreferencia” (self-preferencing) haría que la experiencia del iPhone fuera peor, no mejor, para los consumidores.
Además, las regulaciones, incluso cuando están justificadas, crean barreras de entrada y riesgos regulatorios, y restringen la monetización de los activos comerciales. Ambos hacen que los mercados objetivo sean menos atractivos y podrían disuadir a los competidores potenciales de entrar en ellos. Es posible que la DMA ya esté teniendo tales consecuencias. Como ha explicado Alba Ribera:
Uno de los mayores ejemplos de la dicotomía que surge entre los diferentes tipos de consecuencias que puede generar la captura regulatoria de los ecosistemas digitales lo encontramos en la reciente decisión de Meta de no lanzar su nuevo servicio Threads en el Espacio Económico Europeo. En la medida en que su servicio podía interpretarse como comprendido en la definición de «servicio básico de plataforma» perteneciente a la categoría de «redes sociales en línea» (enumeradas por la DMA), Meta decidió abstenerse de entrar en el mercado europeo, debido a la carga desproporcionada que supondrían las exigentes obligaciones impuestas por la DMA. Cabe señalar que Threads sigue siendo un servicio entrante en el mercado de las redes sociales en línea, en contraste con la posición predominante que ocupa X (anteriormente conocido como Twitter). De esta manera, observamos que la categorización como un servicio de plataforma central unifica y elimina todos los matices que conlleva la libre competencia con respecto a los servicios entrantes en los mercados”.[5]
La regulación ex ante podría ser aún peor para las economías en desarrollo
Además de lo anterior, debemos tener en cuenta que una regulación similar a la DMA podría ser aún peor para una economía en desarrollo (o, al menos, para la mayoría de ellas) donde los mercados digitales aún no están maduros. La regulación ex ante de los mercados digitales, por supuesto, puede no estar justificada incluso en los mercados maduros, pero las economías más grandes y desarrolladas pueden permitirse las ineficiencias que se generarían.[6]
Desde la perspectiva de los usuarios, la regulación podría encarecer los servicios y productos. Facebook ya ha desplegado un nuevo modelo de negocio en la UE en el que el consumidor no tendría anuncios (y, por lo tanto, no tendría recopilación de datos o menos recopilación de datos con fines de marketing, al menos), pero tendría que pagar una suscripción. Algunos usuarios estadounidenses y europeos preocupados por la privacidad pueden preferir dicho modelo y probablemente podrían permitírselo. Ese no es el caso de los consumidores latinoamericanos, que tienen menos de un tercio de los ingresos de sus homólogos europeos.
Desde la perspectiva de las empresas que poseen y operan plataformas y servicios digitales, si regulaciones como la DMA hacen que los mercados sean menos rentables,
algunas empresas podrían optar por no ingresar o salir de dichos mercados. Como han explicado Geoffrey Manne y Dirk Auer con respecto a Sudáfrica (una experiencia totalmente relevante para América Latina), “para regular la competencia, primero hay que atraer la competencia”:
Tal vez el factor más importante que advierte a los mercados emergentes contra la adopción de regulaciones inspiradas en DMA es que tales reglas impondrían altos costos de cumplimiento para hacer negocios en mercados que a menudo son cualquier cosa menos maduros. Probablemente sea justo decir que, en muchos (tal vez la mayoría) de los mercados emergentes, el desafío más apremiante es atraer inversiones de empresas tecnológicas internacionales en primer lugar, no cómo regular su conducta.
El ejemplo más destacado es el de Sudáfrica, que ha esbozado planes para regular los mercados digitales. La Comisión de Competencia ha anunciado que Amazon, que aún no está disponible en el país, caería bajo estas nuevas reglas si decide entrar, esencialmente bajo la presunción de que Amazon derrocaría a las empresas establecidas de Sudáfrica.
Huelga decir que, en el margen, tales planes reducen la probabilidad de que Amazon entre en el mercado sudafricano o el alcance de su entrada si decide hacerlo. Por lo tanto, los consumidores sudafricanos corren el riesgo de perder los enormes beneficios que traería tal entrada, beneficios que empequeñecen a los de cualquier aumento marginal en la competencia que se pueda obtener al someter a Amazon a onerosas regulaciones del mercado digital.
También es importante tener en cuenta las estructuras institucionales. ¿Quién haría cumplir la “DMA latinoamericana”? Las agencias que ya están limitadas con recursos limitados deben priorizar las conductas que más perjudican a los consumidores (como los cárteles) y los mercados que podrían ser multiplicadores del crecimiento, como el transporte y la logística. Como ha enfatizado el Banco Mundial:[7]
Si bien hay muchas maneras de promover la competencia, la lucha contra los cárteles puede generar beneficios inmediatos y tangibles, especialmente para los hogares pobres, con pocos riesgos de consecuencias no deseadas para el entorno empresarial. En todo el mundo, gran parte del reciente diálogo sobre políticas sobre cuestiones de competencia se ha centrado en la tecnología de la información, especialmente las redes sociales y las plataformas de comercio en línea, así como en el aumento más amplio del poder de mercado de las empresas mundiales. Las políticas diseñadas para hacer frente a los posibles efectos anticompetitivos de estos acontecimientos son complejas y corren el riesgo de socavar el entorno empresarial al debilitar los incentivos para que las empresas innoven y crezcan. Por el contrario, los cárteles pueden ser identificados y eliminados, o impedidos de su formación, a través de políticas y mecanismos de aplicación relativamente simples y bien establecidos” (énfasis añadido).
Al respecto, un reciente informe sobre Perú de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) señala que el Indecopi, la agencia peruana de competencia, carece de los recursos para ejercer incluso sus funciones más básicas:
Los recursos dedicados a la rama de competencia del Indecopi parecen insuficientes para cumplir con las funciones requeridas. Con 46 empleados, es decir, alrededor de 1,4 por millón de habitantes, la división de competencia es significativamente más pequeña que el promedio de agencias de competencia de la región (4 por millón) y de la OCDE (9 por millón) (OCDE, 2022). Además, los miembros de la comisión que decide sobre los casos elaborados por la secretaría técnica solo trabajan a tiempo parcial, lo que dificulta la especialización y profesionalización de su función y también plantea riesgos para su independencia. Si bien el presupuesto de la rama de competencia aumentó en un 60% para cubrir la responsabilidad adicional de la revisión ex ante de las fusiones, su presupuesto por miembro del personal (alrededor de 50.000 euros) sigue siendo solo la mitad del promedio latinoamericano y un tercio del promedio de la OCDE” (citas omitidas).
Primero los caballos, luego la carreta
Antes de considerar nuevas regulaciones, los países latinoamericanos debemos pensar detenidamente qué es lo que queremos. ¿Realmente necesitamos “domesticar” a las grandes empresas de Internet? ¿Son de alguna manera una limitación para el crecimiento y la innovación? ¿Están creando ineficiencias o desigualdades? No es así. En todo caso, necesitamos más acceso y uso de plataformas digitales para permitir que nuestros ciudadanos tengan acceso a la educación y a mercados ampliados.
Me pregunto: ¿por qué no podemos aspirar a tener servicios y plataformas novedosas, desarrolladas en nuestra región? Fue hace 23 años que Hernando de Soto se hizo estas preguntas sobre Bill Gates:[8]
Aparte de su genio personal, ¿cuánto de su éxito se debe a su trasfondo cultural y a su “ética protestante”? ¿Y cuánto se debe al sistema de propiedad legal de los Estados Unidos?
¿Cuántas innovaciones de software podría haber hecho sin patentes que las protegieran? ¿Cuántos acuerdos y proyectos a largo plazo podría haber llevado a cabo sin contratos ejecutables? ¿Cuántos riesgos podría haber asumido al principio sin los sistemas de responsabilidad limitada y las pólizas de seguro?”
Si nos gustaría tener empresarios y creadores como Bill Gates, Steve Jobs, Sergey Brin, Larry Page, Mark Zuckerberg y similares, ¿por qué no empezamos por lo básico?: el estado de derecho, la protección de los derechos de propiedad y el cumplimiento de los contratos. Creemos un ambiente de negocios amigable. Para aquellos de ustedes fuera de América Latina: este no es el caso ahora. El país latinoamericano mejor posicionado en el ranking de Facilidad para Hacer Negocios del Banco Mundial es Chile, en el puesto 59.
Un informe de 2019 de la OCDE sobre la transformación digital de América Latina enumera las áreas de política clave que los países de la región deberían considerar:
… con el fin de crear y mantener un entorno digital saludable que promueva la diversidad y ayude a aprovechar los beneficios de la transformación digital, incluido el crecimiento de la productividad. Entre ellas cabe mencionar la mejora del acceso a las redes de banda ancha para reducir las brechas digitales, el fortalecimiento de la difusión de las tecnologías digitales, el fomento de un dinamismo
empresarial saludable y la reasignación eficiente de recursos para permitir el crecimiento de las empresas y las pymes con un uso intensivo de la tecnología digital, el apoyo al desarrollo de capacidades y, por último, la creación de nuevas oportunidades para el comercio. (énfasis en el original).
De entre todas estas reformas políticas, la que puede ser más urgente, sobre todo teniendo en cuenta el tiempo de implementación que necesita, es reformar la regulación de las telecomunicaciones para promover una mayor inversión en infraestructura y “acceso universal”. Aunque en los últimos años el número de personas en América Latina con acceso a internet móvil casi se ha duplicado, todavía existe una brecha significativa en términos de cobertura y uso. De acuerdo con GSMA Intelligence:
Unos 190 millones de personas en toda la región (de los 230 millones que no están conectados), tanto en zonas urbanas como rurales, viven en lugares con cobertura de red de Internet móvil, pero no tienen acceso a Internet. A pesar de la continua disminución de los precios de los servicios, esta brecha de uso se debe a la falta de asequibilidad. Los bajos niveles de ingresos en algunos segmentos de la población son un factor importante, pero las políticas fiscales regresivas y cortoplacistas también elevan artificialmente el precio de la conectividad a Internet para las poblaciones de bajos ingresos.
A veces, es necesario decir lo obvio. No podemos pensar en regular mercados que aún no están desarrollados, y con poca información sobre cómo se desarrollarán y evolucionarán. Importar reglas que probablemente serán contraproducentes incluso en mercados desarrollados como Europa y Estados Unidos sería aún peor para los países en desarrollo, con ecosistemas digitales incipientes.
En el mejor de los casos, si me equivoco y la regulación de los mercados digitales no disuade la entrada, estaríamos impulsando la generación de servicios regionales montados sobre las plataformas que ya existen. En el peor de los casos, privaríamos a nuestros consumidores de las plataformas digitales y de los beneficios que aportan.
[1] Por supuesto, es discutible si los motores de búsqueda, las plataformas de comercio electrónico y las redes sociales están en la misma industria o “mercado”, con la misma dinámica, beneficios y problemas.
[2] Por supuesto, se pueden señalar problemas asociados a estas plataformas, como la proliferación de “noticias falsas” o el uso indebido de datos personales, pero estos no están directamente relacionados con la competencia (o su ausencia).
[3] De hecho, a menudo corremos el riesgo de condenar prácticas y modelos de negocio que no comprendemos del todo. A veces, incluso las empresas que implementan estos modelos no conocen o comprenden completamente el impacto de tales prácticas. Véase el clásico de Frank Easterbrook “Los límites de la defensa de la competencia”.
[4] Véase: COOTER, Robert y Tomás ULEN. Derecho y Economía. Nueva York: Addison, Wesley, Longman, 2000. págs. 40-43; VISCUSI, W. Kip, Joseph E. HARRINGTON, Jr. y John M. VERNON. Economía de la Regulación y Antimonopolio. The MIT Press: Cambridge, 2005. págs. 376-379.
[5] Traducción libre del siguiente texto: “Uno de los mayores ejemplos de la dicotomía que se erige entre los distintos tipos de consecuencias que se pueden generar por la captura regulatoria de los ecosistemas digitales lo podemos encontrar en la reciente decisión de Meta, de no lanzar su nuevo servicio Threads en el Espacio Económico Europeo. En la medida en que su servicio podría interpretarse de forma que cayera dentro de la definición de un “servicio básico de plataforma” perteneciente a la categoría de redes sociales en línea” (listada por la LMD), Meta decidió abstenerse de entrar en el mercado europeo, por la carga desproporcionada que le supondría las exigentes obligaciones impuestas por la LMD. Cabe notar que Threads es aún un servicio entrante en el mercado de redes sociales en línea, en contraste con la posición predominante ocupada por la actual X (anteriormente conocida como Twitter). De esta forma, observamos que la categorización como servicio básico de plataforma unifica y elimina todos los matices que el propio juego de la libre competencia opera respecto de servicios entrantes en los mercados”.
[6] “Si bien tal vez la UE, la tercera economía más grande del mundo, pueda permitirse imponer una regulación costosa y onerosa a las empresas digitales porque tiene una influencia considerable para garantizar (con cierta certeza, aunque como hemos visto, de ninguna manera absoluta) que no abandonarán el mercado europeo, las economías más pequeñas que es poco probable que sean vistas por GAMA como mercados esenciales están jugando un juego diferente”. RADIC, Lázaro. Regulación del mercado digital: una talla no sirve para todos. 17 de abril de 2023. Disponible en: https://truthonthemarket.com/2023/04/17/digital-market-regulation-one-size-does-not-fit-all.
[7] BANCO MUNDIAL. Fijar mercados, no precios. Opciones de política para hacer frente a los cárteles económicos en América Latina y el Caribe (2021), p. 8. Disponible en: https://documents1.worldbank.org/curated/en/148021625810668365/pdf/Fixing-Markets Not-Prices-Policy-Options-to-Tackle-Economic-Cartels-in-Latin-America-and-the Caribbean.pdf.
[8] DE SOTO, Hernando. El misterio del capital. Por qué el capitalismo triunfa en Occidente y fracasa en todas partes. Nueva York: Basic Books, 2000. págs. 223-224.