I. INTRODUCCIÓN
La digitalización ha revolucionado el sector minorista, ofreciendo beneficios numerosos como mayor comodidad, accesibilidad, variedad de productos, precios competitivos, mejores experiencias para el cliente, eficiencia operativa mejorada y nuevos canales de venta. Sin embargo, también presenta desafíos significativos. Las autoridades de competencia están cada vez más preocupadas por cuestiones como el uso de datos, la manipulación de datos y las conductas excluyentes, que pueden reducir la presión competitiva y afectar negativamente a los consumidores.
Este estudio examina las investigaciones antimonopolio realizadas por la Comisión Federal de Comercio (“FTC”) en Estados Unidos y la Comisión Federal de Competencia Económica (“COFECE”) en México, en relación con los mercados digitales, específicamente Amazon y Mercado Libre. Si bien ambas agencias buscan promover la libre competencia y el acceso al mercado, sus diferentes metodologías y herramientas regulatorias reflejan debates más amplios sobre la aplicación efectiva de las leyes antimonopolio en la economía digital. El análisis destaca la necesidad de un enfoque matizado que considere el bienestar del consumidor, la dinámica del mercado y los posibles inconvenientes de una regulación excesiva.
II. MARCOS REGULATORIOS
A. Marco legal antimonopolio en Estados Unidos
El 26 de septiembre de 2023, la FTC y 17 estados interpusieron una demanda en el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Oeste de Washington en contra de Amazon. La demanda alega que Amazon, como monopolista, emplea una serie de estrategias anticompetitivas e injustas para mantener ilegalmente su poder monopólico.2 La FTC
1 Socio de Datelys.
2Comisión Federal de Comercio, FTC Sues Amazon for Illegally Maintaining Monopoly Power(26 de septiembre de 2023), https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2023/09/ftc-sues-amazon-illegally maintaining-monopoly-power.
califica la conducta de Amazon como mantenimiento ilícito de su poder monopólico conforme a la Sección 5(a) de la Ley de la FTC y la Sección 2 de la Ley Sherman.
La Sección 2 de la Ley Sherman se aplica únicamente a las empresas que ya tienen, o es probable que logren, poder monopólico, y prohíbe la adquisición o el mantenimiento indebido de dicho poder. 3
La Sección 5 de la Ley de la FTC faculta a la Autoridad para abordar métodos desleales que afecten a la competencia. Esta autoridad complementa las Leyes Sherman y Clayton, permitiendo un alcance más amplio para abordar prácticas anticompetitivas. La Declaración de Política de la FTC de noviembre de 20224 destaca este alcance ampliado, aclarando que la Sección 5 se aplica más allá del estándar tradicional de “bienestar del consumidor” de la Ley Sherman. Esto permite a la FTC considerar posibles daños a los consumidores.5
La FTC, junto con sus socios estatales, busca una orden judicial en un tribunal federal para prohibir la supuesta conducta ilegal de Amazon y restaurar la competencia.6
B. Marco legal antimonopolio en México
La Ley Federal de Competencia Económica (“LFCE”) faculta a la COFECE para garantizar la libre competencia y el acceso al mercado, eliminando distorsiones del mercado mediante medidas correctivas. El Artículo 94 de la LFCE permite a la COFECE investigar fallas de mercado o problemas estructurales e imponer regulaciones ex ante para corregirlas. 7
El 13 de febrero de 2024, la Autoridad Investigadora de la COFECE publicó su Dictamen Preliminar en el Diario Oficial de la Federación sobre las barreras a la competencia y libre
3 Departamento de Justicia de los Estados Unidos, Competition and Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2 of the Sherman Act: Chapter 1, https://www.justice.gov/archives/atr/competition-and-monopoly single-firm-conduct-under-section-2-sherman-act-chapter-1.
4 Comisión Federal de Comercio, Policy Statement Regarding the Scope of Unfair Methods of Competition Under Section 5 of the Federal Trade Commission Act (10 de noviembre de 2022), https://www.ftc.gov/system/files/ftc_gov/pdf/p221202sec5enforcementpolicystatement_002.pdf. 5Jeffery M. Cross, Unfair Competition Under Section 5 of the FTC Act (28 de junio de 2023), https://todaysgeneralcounsel.com/unfair-competition-under-section-5-of-the-ftc-act/. 6Comisión Federal de Comercio, FTC Sues Amazon for Illegally Maintaining Monopoly Power(26 de septiembre de 2023), https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2023/09/ftc-sues-amazon-illegally maintaining-monopoly-power.
7 Los procedimientos de investigación especial llevados a cabo por la COFECE, según lo establecido en el Artículo 94 de la LFCE, son similares a las “investigaciones de mercado” realizadas por la Competition and Markets Authority (CMA) en el Reino Unido. Ambos marcos regulatorios comparten un alcance similar, con el objetivo de abordar las fallas de mercado y promover la competencia mediante el análisis de la dinámica de los mercados, la identificación de barreras a la competencia y la implementación de medidas correctivas. Para mayor referencia, consulte Gobierno del Reino Unido, Market Investigations Guidelines, https://www.gov.uk/government/publications/market-investigations-guidelines.
concurrencia en el mercado de comercio electrónico minorista (marketplaces) en México.8 COFECE determinó preliminarmente que Mercado Libre (“MELI”) y Amazon crean barreras a la competencia, afectando negativamente las condiciones para una competencia efectiva. Según la COFECE, estas prácticas inhiben la expansión y el desarrollo competitivo de plataformas más pequeñas en el mercado.
En su investigación, la COFECE determinó preliminarmente que no existen condiciones de competencia efectiva, afectando tanto a vendedores como a compradores. La Autoridad Investigadora de la COFECE propone imponer obligaciones de regulación ex ante a MELI y Amazon para corregir estos problemas, enfocándose en las fallas de mercado en lugar de la conducta o el tamaño de los agentes económicos. El Pleno de la Comisión emitirá la resolución final después de analizar los argumentos presentados por los agentes económicos involucrados en este procedimiento.
C. Resumen Comparativo
Ambos marcos legales de competencia, tanto en Estados Unidos como en México, tienen como objetivo garantizar la libre competencia y el acceso al mercado, centrándose en prevenir prácticas monopólicas y fomentar un entorno de mercado competitivo. Un aspecto central de ambos marcos es la definición de los mercados relevantes para evaluar con precisión las condiciones competitivas, lo que es crucial para identificar el poder en el mercado (poder monopólico) y el impacto de las prácticas anticompetitivas en la dinámica del mercado.
En cuanto al impacto en el comercio electrónico, la FTC se enfoca en la presunta conducta monopólica de Amazon y busca desmantelar su control para restaurar la competencia, abordando cuestiones más amplias de poder de mercado y daño al consumidor. Por el contrario, la investigación de la COFECE destaca la necesidad de abordar las presuntas barreras a la competencia que afectan tanto a vendedores como a compradores, proponiendo remedios u obligaciones a MELI y Amazon.
III. DEFINICIÓN DE LOS MERCADOS RELEVANTES
En la teoría de competencia económica, un mercado relevante sirve como una herramienta analítica que permite identificar a los grupos de compradores y vendedores que interactúan entre sí en una región determinada para intercambiar un bien o servicio bajo condiciones relativamente homogéneas de precio, calidad y tiempo.9 La definición precisa del mercado
8 COFECE, Extracto del Dictamen Preliminar del Expediente IEBC-001-2022, Diario Oficial de la Federación (13 de febrero de 2024) https://www.cofece.mx/wp-content/uploads/2024/02/DOF-13febrero2024-01.pdf. 9 MASSIMO MOTTA, COMPETITION POLICY. THEORY AND PRACTICE (2008) p137.
es crucial para analizar el comportamiento de los participantes y las características estructurales, evaluando así su impacto en las condiciones de intercambio (precio, cantidad, calidad).10 El mercado relevante debe capturar de manera integral todas las presiones competitivas que enfrenta un participante del mercado. 11
A. Definición de Mercado de la FTC
La FTC alega que Amazon está monopolizando dos mercados distintos pero relacionados: el mercado de las supertiendas en línea y el mercado de los servicios de marketplaces en línea.
• Mercado de supertiendas en línea: Las supertiendas en línea ofrecen a los compradores una propuesta única: un destino único para realizar compras de una amplia variedad de productos, lo que reduce el tiempo y el esfuerzo que se dedican en las compras.
La FTC define el “Mercado de Supertiendas en Línea” como algo distinto de las tiendas tradicionales, y hace hincapié en el monopolio de Amazon. Las supertiendas en línea consolidan diversos productos, y ofrecen una amplia selección, información detallada, reseñas y recomendaciones personalizadas, disponibles las 24 horas del día los 7 días de la semana. A diferencia de las tiendas físicas, ofrecen amplios inventarios que se pueden buscar y experiencias de compra personalizadas. También se diferencian de las tiendas en línea de selección limitada y de los mercados de productos perecederos, que carecen de la gama y los servicios integrales de las supertiendas en línea.
• Mercado de servicios de marketplaces en línea: Los marketplaces en línea ofrecen un conjunto de servicios distintos a las empresas que desean vender productos directamente a los compradores: acceso a una base de clientes establecida y una interfaz que facilita el descubrimiento de productos y las ventas.
Este mercado ofrece servicios únicos que se distinguen de los proveedores minoristas o de los proveedores de software como servicio (SaaS), ya que brindan a los vendedores de un acceso a una amplia base de clientes en los Estados Unidos. Los marketplaces clave como Amazon, Walmart y eBay reducen los costos de adquisición de clientes a los vendedores, y además les permite mantener el control de sus precios. A diferencia de los proveedores de SaaS, los marketplaces ofrecen
10 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD), Market Examinations in Mexico: A Manual by the OECD Secretariat (2016), https://www.oecd-ilibrary.org/finance-and-investment/examenes-de mercado-en-mexico-un-manual-del-secretariado-de-la-ocde_09309b57-es.
11 OECD, supra, at 36.
acceso inmediato a los consumidores. Este mercado es relevante a nivel mundial, ya que los vendedores de todo el mundo llegan a los consumidores estadounidenses a través de estas plataformas.
B. Definición de Mercado de COFECE
COFECE define dos mercados relevantes en su investigación del mercado de comercio electrónico minorista en México:
• Mercado Relevante de Compradores: Consiste en el servicio de marketplaces y tiendas en línea multicategoría para compradores en territorio mexicano, que incluye modelos de negocio de marketplace (híbridos y no híbridos) y tiendas en línea con múltiples categorías de productos.
Este mercado excluye tiendas físicas, tiendas en línea de una sola categoría, marketplaces de nicho, ventas en redes sociales y plataformas de entrega inmediata, debido a su supuesta incapacidad para ejercer una presión competitiva significativa sobre los proveedores de servicios actuales.
Según la Autoridad, los compradores no pueden sustituir los servicios de un marketplace con los de tiendas físicas, ya que los marketplaces proporcionan una propuesta de valor integral y flexible que reduce significativamente los costos de transacción, mientras que las tiendas físicas ofrecen inventario, disponibilidad y flexibilidad limitados.
• Mercado Relevante de Vendedores: Consiste en un servicio de marketplace para vendedores, con un alcance geográfico nacional.
La investigación concluyó que las tiendas físicas, las tiendas en línea de una sola categoría, los marketplaces de nicho, las redes sociales y las plataformas de entrega inmediata no ejercen una presión competitiva significativa.
Según la Autoridad, los vendedores no pueden sustituir los servicios de un marketplace por tiendas físicas o en línea, ya sean propias o de terceros, debido a las limitaciones en alcance, visibilidad, tráfico y logística integrada proporcionadas por los marketplaces, que no son igualadas por los modelos de negocio tradicionales y los altos costos fijos y desafíos logísticos involucrados.
C. Análisis y Críticas a las Definiciones de Mercado por la FTC y COFECE
Tanto la FTC como la COFECE han enfrentado críticas por definir de manera estrecha los mercados relevantes y excluir las tiendas físicas de sus análisis.12 Este enfoque corre el riesgo de pasar por alto las dinámicas competitivas clave, atribuir incorrectamente relaciones de causa y efecto, subestimar los efectos positivos en la industria minorista y seleccionar herramientas regulatorias inapropiadas que podrían dañar la eficiencia del mercado y el bienestar del consumidor. Sus definiciones dependen en gran medida en distinciones entre los modelos de negocio (marketplace vs. comercio minorista tradicional) y no toman en cuenta:
• Sustituibilidad de Precio y Oferta: Los consumidores comparan y compran productos a través de diferentes canales, independientemente del modelo de negocio del vendedor. Un estudio del Colegio de México muestra que la entrada de Amazon en México redujo los precios en las tiendas tradicionales, lo que indica un efecto procompetitivo significativo.13 De manera similar, el Phoenix Center en los Estados Unidos argumenta que los precios más bajos de Amazon y las prácticas típicas de marketplace indican potenciales efectos procompetitivos, reduciendo los precios en línea y en las tiendas físicas.14 Esto contradice la visión de la COFECE de
12 Ver, e.g. Computer & Communications Industry Association (CCIA), Opinión Legal para la consideración de los Comisionados de esa H. Comisión Federal de Competencia Económica de México en su resolución del Expediente IEBC-001-2022, CCIA, p.2 https://ccianet.org/wp-content/uploads/2024/04/CCIA-Comments-on COFECEs-Preliminary-Report-on-Competition-in-the-E-Commerce-Sector.pdf; Geoffrey A. Manne, Gerrymandered Market Definitions in FTC v Amazon, INTERNATIONAL CENTER FOR LAW & ECONOMICS (26 de enero de 2024) https://laweconcenter.org/resources/gerrymandered-market-definitions-in-ftc-v-amazon/; Geoffrey A. Manne & Mario Zúñiga, Comments of the International Center for Law & Economics, INTERNATIONAL CENTER FOR LAW & ECONOMICS (23 de abril de 2024) https://laweconcenter.org/wp content/uploads/2024/04/ICLE-Comments-COFECE-Report-on-Marketplaces-English.pdf; Mariana Camacho, Critical Decision: COFECE and the Future of E-commerce Competition in Mexico, COMPETITION POLICY INTERNATIONAL (21 de abril de 2024), https://www.pymnts.com/cpi-posts/critical-decision-cofece and-the-future-of-e-commerce-competition-in-mexico/; Max Gulker, The FTC claims Amazon is a monopolist but misunderstands online retail, REASON FOUNDATION, (13 de octubre de 2023), https://reason.org/commentary/the-ftc-claims-amazon-is-a-monopolist-but-misunderstands-online-retail/; Javier Nuñez, Cofece y el comercio electrónico: el reto de definir los mercados, EL ECONOMISTA (1 de mayo de 2024) https://www.eleconomista.com.mx/opinion/Cofece-y-el-comercio-electronico-el-reto-de-definir los-mercados-20240501-0107.html; Josh Withrow, Breaking Down the FTC’s Case Against Amazon, RSTREET (4 de octubre de 2024) https://www.rstreet.org/commentary/breaking-down-the-ftcs-case-against-amazon/; Wall Street Journal Editorial Board, Lina Khan Has a Weak Case Against Amazon, WALL STREET JOURNAL (26 de septiembre de 2023), https://www.wsj.com/articles/lina-khan-federal-trade-commission-amazon-case e2cce1c5; William F. Shughart II, Amazon Is Big and Successful, But It’s Not a Monopoly, INDEPENDENT
INSTITUTE, (13 de octubre de 2023) https://www.independent.org/news/article.asp?id=14698. 13 Raymundo M. Campos et al., Amazon’s Effect on Prices: The Case of Mexico (Agosto de 2022), https://cee.colmex.mx/dts/2022/DT-2022-2.pdf.
14 Phoenix Center for Advanced Legal & Economic Public Policy Studies, Amazon: A Monopolist That Undersells Its Competitors? (Marzo de 2024), https://phoenix-center.org/PolicyBulletin/PCPB67Final.pdf.
que los marketplaces complementan a las tiendas físicas (webrooming/showrooming).15 La teoría económica sugiere que la complementariedad implica un movimiento opuesto de precio-cantidad. Sin embargo, el estudio del Colegio de México encontró precios más bajos donde ambos canales coexisten, lo que indica competencia directa en lugar de roles complementarios.
• Efectos Cruzados de Red: Si bien las investigaciones se centran en las tiendas en línea que se benefician del crecimiento acelerado y el impulso que pueden generar los efectos de red y las economías de escala, ninguna evalúa por completo los aspectos positivos. Estas eficiencias pueden beneficiar potencialmente a los consumidores a través de precios más bajos y una selección más amplia. Es vital evaluar si estas ganancias se transmiten a los consumidores, asegurando que los beneficios de las economías de escala y los efectos de red mejoren el bienestar del consumidor.
Ignorar estos factores puede llevar a definiciones de mercado inexactas que subestimen la competencia y el bienestar del consumidor, resultando en propuestas regulatorias que pueden frenar la innovación y dañar los mismos mercados que pretenden proteger.
IV. BARRERAS DE ENTRADA Y CONDUCTAS EXCLUYENTES
A. Alegatos de la FTC
La FTC alega que existen varias barreras de entrada en los mercados de servicios de marketplaces en línea y supertiendas en línea, argumentando que la conducta de Amazon mantiene monopolios ilegales en estos sectores. Las principales barreras incluyen:
1. Economías de escala: Según la FTC, los altos costos fijos y los bajos costos variables en el comercio minorista en línea crean barreras significativas para los nuevos entrantes, ya que los incumbentes como Amazon se benefician de importantes ventajas de escala.
2. Efectos de red: La FTC sostiene que el valor de los servicios aumenta con un mayor número de usuarios. En los marketplaces en línea, más vendedores atraen a más
15 Webrooming: Los compradores investigan en línea pero compran en tiendas físicas. Showrooming: los compradores visitan tiendas físicas para informarse pero compran en línea. Bommerooming: los compradores investigan en línea y en tiendas físicas antes de comprar en línea. Páginas 67 y 68 del Dictamen Preliminar de la COFECE.
compradores, creando un ciclo de retroalimentación positiva que fortalece la posición del incumbente.
3. Barreras reputacionales: Para los nuevos entrantes es difícil establecer confianza y reputación entre los clientes, mientras que los incumbentes como Amazon supuestamente cuentan con una fuerte lealtad de los clientes.
4. Costos de cambio (switching costs): La FTC afirma que los clientes enfrentan costos significativos al cambiar de plataforma, como perder información de pago guardada e historial de pedidos. Dice que la estrategia restrictiva de Prime de Amazon, que agrupa múltiples servicios, exacerba estos costos, disuadiendo a los clientes de cambiarse a nuevos participantes.
5. Ciclos de retroalimentación: La FTC sostiene que el éxito en un mercado refuerza el poder de mercado en otro, creando barreras adicionales. Se cree que la combinación de servicios Prime de Amazon fortalece su dominio y priva a los rivales de la escala necesaria para competir de manera efectiva.
6. Conducta ilegal: La FTC alega que las prácticas de Amazon, como la vigilancia de precios, las sanciones a vendedores que ofrecen descuentos en otros lugares y los requisitos de cumplimiento coercitivos, suprimen de manera sistemática a la competencia y perjudican a los consumidores.
La FTC alega que Amazon no solo está cobrando de más a sus clientes, sino que también está degradando sus servicios. Inicialmente, la tienda en línea de Amazon priorizaba los resultados de búsqueda orgánicos y relevantes. Sin embargo, ha cambiado a un modelo que ahora depende en gran medida de la publicidad de pago, lo que perjudica a los consumidores al dificultar que el contenido de alta calidad compita con el contenido patrocinado. Como resultado, la mayoría de los vendedores ahora tienen que pagar por publicidad para llegar a los compradores, lo que conduce a resultados de búsqueda menos relevantes y dirige a los compradores hacia productos más caros. Así, Amazon ha aumentado el número de anuncios irrelevantes como una estrategia para generar miles de millones de dólares en ingresos publicitarios, a pesar de degradar el servicio al cliente.16
La FTC afirma que, en un mercado competitivo, los aumentos de precios y la degradación del servicio de Amazon normalmente permitirían a los rivales atraer clientes y crecer. Sin embargo, la FTC alega que Amazon utiliza varias tácticas excluyentes para sofocar la competencia de precios y mantener su posición dominante, incluyendo:
16 FTC, Complaint Case 2:23-cv-01495-JHC (11 de febrero de 2023), Párrafos 5 y 6. https://www.ftc.gov/system/files/ftc_gov/pdf/1910134amazonecommercecomplaintrevisedredactions.pdf.
1. Vigilancia de Precios. Monitoreo de los precios de los competidores y penalización de los vendedores que ofrecen precios más bajos en otros lugares.
2. Castigo a Vendedores. Eliminación de listados del “Buy Box” y reducción de su clasificación en los resultados de búsqueda.
3. Algoritmo Anti-Descuento. Uso de algoritmos para disuadir a los rivales de reducir sus precios.
4. Programas Anti-Descuento Combinados. Uso de algoritmos para disuadir a los rivales de reducir sus precios.
Además, la FTC alega que Amazon obliga a los vendedores a utilizar su servicio Fulfillment by Amazon (“FBA”) al vincular la elegibilidad para Prime con el uso de FBA, lo que aumenta los costos operativos de los vendedores y suprime a los proveedores de logística independientes. Amazon utilizó un algoritmo llamado “Project Nessie” para probar cuánto podía aumentar los precios de una manera que los competidores le imitaran.
B. Análisis de la COFECE
El análisis de la COFECE aborda las condiciones de competencia en los mercados relevantes de compradores y vendedores, y destaca su interconexión debido a los efectos de red. Los hallazgos sugieren una falta de competencia efectiva en ambos mercados relevantes:
1. Concentración de mercado. La COFECE afirma que Amazon y MELI dominan ambos mercados, controlando más del 85% del mercado de vendedores e influyendo significativamente en el mercado de compradores.
2. Capacidad para fijar precios. La COFECE sostiene que, debido a las altas cuotas de mercado y las barreras de entrada identificadas, MELI y Amazon pueden establecer precios anticompetitivos. La limitada migración de vendedores entre plataformas se considera evidencia de este poder para fijar precios.
3. Barreras de entrada. La COFECE identifica barreras de entrada, incluyendo los efectos de red, largos períodos de recuperación de inversiones y la necesidad de una infraestructura tecnológica avanzada.
4. Poder competitivo. A pesar de la presencia de otros competidores, la COFECE observa que su tamaño significativamente menor limita su capacidad para ejercer presión competitiva sobre MELI y Amazon. Las dos empresas dominantes se benefician de sistemas avanzados de recopilación y procesamiento de datos, lo que solidifica aún más sus posiciones en el mercado.
La COFECE alega tres barreras principales para la competencia en el mercado de comercio electrónico en México, que se derivan de las prácticas de MELI y Amazon:
1. Programas de lealtad con beneficios no relacionados con el mercado. Los programas de lealtad, que incluyen servicios de streaming y beneficios de envío, se consideran un factor que incrementa la retención de clientes y los costos de cambio. Según la COFECE, esto refuerza la dependencia de los usuarios en estas plataformas y crea una barrera para nuevos entrantes y competidores más pequeños que no pueden ofrecer paquetes similares.
2. Opacidad en los criterios del Buy Box. La falta de transparencia en la forma en que MELI y Amazon seleccionan las ofertas destacadas (Buy Box) se considera una desventaja para los vendedores. La COFECE sugiere que los vendedores desconocen los criterios exactos y sus ponderaciones, lo que dificulta ajustar sus estrategias para ganar el Buy Box. Esta opacidad puede permitir a las plataformas favorecer a ciertos vendedores, incluidos ellos mismos.
3. Soluciones logísticas: La COFECE señala que MELI y Amazon limitan la integración de su Interfaces de Programación de Aplicaciones (API) con empresas logísticas de terceros y vinculan la visibilidad del producto al uso de sus propios servicios logísticos. Esta restricción obliga a los vendedores a depender de la logística de las plataformas para obtener visibilidad, lo que dificulta la competencia. Aumenta las barreras de entrada para otras plataformas y reduce la capacidad de los vendedores para operar en múltiples marketplaces de manera eficiente.
Según la COFECE, estas barreras elevan colectivamente los costos de entrada y expansión en el mercado para los competidores, lo que garantiza el dominio de MELI y Amazon, al tiempo que limitan la competencia tanto en el mercado de vendedores como en el de compradores. Sin embargo, a diferencia de la FTC, la COFECE no declara estas conductas ilegales, sino que afirma que perjudican el proceso competitivo, lo que lleva a la COFECE a proponer regulaciones ex ante para abordar estas preocupaciones.
C. Análisis y crítica de los alegatos
El análisis regulatorio de las barreras a la competencia en el mercado de comercio electrónico llevado a cabo por la COFECE y la FTC destaca preocupaciones distintas pero superpuestas en relación con respecto al dominio de actores importantes como MELI y Amazon. Ambas autoridades subrayan los desafíos significativos que enfrentan los nuevos entrantes y los competidores más pequeños debido a las posiciones consolidadas de estas empresas dominantes.
Según la COFECE, la falta de transparencia en la forma en que MELI y Amazon seleccionan las ofertas destacadas (Buy Box) perjudica a los vendedores. Sin embargo, esta preocupación no fue mencionada en el análisis de la FTC. El nivel de difusión de información sobre el Buy Box no limita inherentemente la entrada de nuevos competidores al mercado minorista en línea. Otros marketplaces y tiendas, tanto en línea como físicas, aún pueden competir con MELI y Amazon ofreciendo características únicas, precios competitivos, servicios innovadores y modelos de negocio distintivos, independientemente del mecanismo del Buy Box.
El Dictamen Preliminar de la COFECE señala que el sistema automatizado de Amazon monitorea los precios en diferentes plataformas y, cuando detecta un precio más bajo en otras tiendas en línea, elimina el producto del Buy Box.17 La COFECE considera esta práctica como una barrera para la competencia y un problema de opacidad en los criterios del Buy Box. En contraste, la FTC ve esta conducta como una táctica para mantener ilegalmente los monopolios de Amazon en ambos mercados relevantes.
La COFECE considera la opacidad en el Buy Box y la agrupación de programas de lealtad y soluciones logísticas (como Fulfillment by Amazon) como barreras para la competencia. Esto contrasta marcadamente con la caracterización de la FTC de estas mismas prácticas como estrategias anticompetitivas utilizadas por Amazon para mantener su poder monopólico de manera ilegal. Esta dicotomía plantea preguntas críticas sobre la idoneidad del marco investigativo de la COFECE. Específicamente, ¿debería la COFECE haber investigado estas prácticas bajo las disposiciones de prácticas monopólicas relativas (abuso de posición dominante), dado su planteamiento de que MELI y Amazon ejercen un poder de mercado sustancial? La identificación de la capacidad de fijación de precios de MELI y Amazon por parte de la COFECE sugiere una posible desalineación al no abordar estas prácticas dentro del marco de prácticas monopólicas relativas, lo que podría ofrecer una evaluación más integral de sus implicaciones anticompetitivas.
Ninguna de las autoridades ha hecho un esfuerzo sustancial para entender el modelo de negocio de los marketplaces. No consideraron la competencia dinámica entre varios minoristas, incluidas las tiendas físicas, como competidores en el mercado relevante. Esta omisión resta validez a sus análisis y conclusiones. La afirmación de la FTC de que Amazon está cobrando de más a los clientes y degradando sus servicios carece de coherencia, dado que los marketplaces compiten tanto con tiendas en línea como con tiendas físicas.
Los programas de lealtad son comunes en todos los sectores minoristas y mejoran la retención de clientes mediante descuentos y recompensas exclusivas. Mientras que las
17 COFECE, Versión Pública del Dictamen Preliminar IEBC-001-2022 (6 de febrero de 2024), p.217 https://www.cofece.mx/wp-content/uploads/2024/02/Dictamen_Preliminar_Version_Publica.pdf
tiendas tradicionales ofrecen experiencias de compra físicas inmediatas, las plataformas digitales como MELI y Amazon deben competir ofreciendo servicios y beneficios adicionales. Sus programas de lealtad brindan varios beneficios, incluyendo envío gratuito y servicios de streaming, al igual que otros programas minoristas, lo que crea incentivos comparables para los consumidores.
V. CONCLUSIONES
Este estudio comparativo de las investigaciones antimonopolio de la FTC en Estados Unidos y la COFECE en México destaca diferencias significativas en sus enfoques y sus posibles implicaciones para el mercado digital. Ambas autoridades tienen como objetivo garantizar la libre competencia y el acceso al mercado, pero sus métodos y conclusiones revelan perspectivas contrastantes sobre la naturaleza y el impacto de los marketplaces en línea como MELI y Amazon.
Enfoque de la FTC:
• La investigación de la FTC se centra en las supuestas prácticas monopólicas de Amazon, considerándolas anticompetitivas y perjudiciales para el mercado. Hace hincapié en las tácticas excluyentes y busca una orden judicial en un tribunal federal contra Amazon para restablecer las condiciones de competencia.
• La dependencia de la FTC en la Ley Sherman y la Sección 5(a) de la Ley FTC subraya su compromiso de abordar tanto las formas tradicionales como las novedosas de comportamiento anticompetitivo, especialmente en mercados digitales en rápida evolución.
Enfoque de la COFECE:
• La investigación de la COFECE identifica barreras a la competencia creadas por MELI y Amazon, proponiendo regulaciones ex ante para mitigarlas. A diferencia de la FTC, la COFECE no declara como ilegales estas prácticas, pero afirma que dañan el proceso competitivo.
• La COFECE se centra en las fallas de mercado y las condiciones estructurales a través de investigaciones de mercado exhaustivas para asegurar una competencia.
Análisis Crítico
• Ambas autoridades no consideraron las dinámicas competitivas más amplias y los beneficios económicos y para el consumidor que aportan los marketplaces. Su
enfoque limitado debilita sus acusaciones de comportamiento monopólico, ya que excluyen a las tiendas físicas y se centran únicamente en el mercado digital.
• Los errores en la definición de mercado y la subestimación de las dinámicas competitivas pueden conducir a acciones regulatorias que perjudiquen el bienestar del consumidor y la eficiencia del mercado.
• Estudios como el del Phoenix Center y el del Colegio de México indican que grandes marketplaces en línea como Amazon pueden tener un efecto procompetitivo, reduciendo precios tanto en tiendas en línea como físicas. Esto sugiere que las definiciones de mercado utilizadas por la FTC y la COFECE pueden no captar completamente el panorama competitivo.
• Al definir los marketplaces en línea como plataformas de dos lados, las autoridades pasan por alto las eficiencias creadas por los efectos de red, como las economías de escala y las externalidades de red. Estas eficiencias pueden beneficiar a los consumidores a través de precios más bajos y una selección más amplia. Sin embargo, es crucial evaluar si estas ganancias se transmiten realmente a los consumidores.
• Ignorar estos factores puede resultar en propuestas regulatorias que frenen la innovación y perjudiquen los mercados que pretenden proteger.
• La COFECE y la FTC deben priorizar un enfoque matizado que examine si la dominancia de los marketplaces en línea se debe a una verdadera preferencia y confianza del consumidor (por ejemplo, conveniencia, selección, precios) o a factores estructurales y conductas ilegales que bloquean la competencia. Reconociendo que las prácticas competitivas y excluyentes pueden parecer similares, un marco legal efectivo debe considerar los riesgos de falsos positivos y negativos. Al centrarse en los beneficios reales para el consumidor y las dinámicas del mercado, las autoridades pueden diferenciar mejor entre prácticas monopolísticas perjudiciales y estrategias competitivas legítimas, lo que lleva a una aplicación equilibrada del derecho de la competencia y fomenta la competencia y la innovación en el sector minorista.
Recomendaciones
Para fomentar la competencia sin frenar la innovación, tanto la FTC como la COFECE deben:
• Adoptar definiciones de mercado más amplias que incluyan la interacción entre tiendas en línea y físicas, proporcionando una visión más precisa de las presiones competitivas.
• Evaluar los efectos de red en beneficio del consumidor, analizando cómo los efectos de red de las plataformas en línea pueden traducirse en precios más bajos y una selección más amplia para los consumidores.
• Implementar una investigación continua mediante la evaluación periódica de políticas basadas en datos, asegurando su relevancia a lo largo del tiempo.
• Impulsar la colaboración internacional para compartir mejores prácticas y buscar una aplicación coherente del derecho de la competencia a nivel transfronterizo.
Al adoptar estas recomendaciones, la FTC y la COFECE podrán equilibrar de manera más efectiva la aplicación rigurosa de las normas de competencia con el fomento de la innovación y la protección del bienestar del consumidor en el mercado de comercio minorista.
i https://www.pymnts.com/cpi-posts/competition-and-digital-markets-in-north-america-a-comparative study-of-antitrust-investigations-in-mexico-and-the-united-states/